Introduzione
Dal punto di vista del diritto del lavoro, la malattia viene definita come un evento morboso, ovvero uno stato di alterazione della salute, il quale provoca un’assoluta o parziale incapacità da parte del lavoratore a svolgere l’attività lavorativa. In tal senso, il prestatore di lavoro è tutelato sia sotto il profilo della conservazione del posto di lavoro, che sotto il profilo economico attraverso l’erogazione dell’indennità di malattia da parte dell’INPS, rimanendo comunque a carico di quest’ultimo il rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede, dovendosi astenere dal compiere atti pregiudizievoli del vincolo di fiducia in essere con il datore di lavoro.
L’approfondimento in oggetto, si pone quindi come obiettivo la disamina dello strumento principale – stante nelle cd. visite fiscali – che il legislatore mette a disposizione del datore di lavoro in ordine all’accertamento dell’effettiva sussistenza dell’evento protetto in capo al lavoratore, il quale giustifica la sospensione della resa della prestazione lavorativa da parte dello stesso.
Il diritto del datore di lavoro – ex art. 5 Legge 20 maggio 1970, n. 300 – ad effettuare tale tipologia di accertamento, verrà di seguito analizzato sia sotto il profilo normativo, andando a considerare le prerogative ed i limiti concessi a quest’ultimo in merito alla richiesta delle visite fiscali, che sotto il profilo disciplinare, esaminando i limiti della discrezionalità posta in capo al datore di lavoro, in merito all’adozione di eventuali misure risolutive del rapporto di lavoro, a fronte di assenze da parte del lavoratore verificatesi in sede di controllo.
1. Inquadramento
La disciplina delle visite mediche di controllo (di seguito anche “VMC” o “visite fiscali”) trae direttamente origine dallo Statuto dei Lavoratori (Legge 20 maggio 1970, n. 300) il quale all’art. 5, introducendo tale istituto nel panorama giuridico attuale, pone ab initio un limite in capo al datore di lavoro – effettivo titolare del diritto in commento – precludendo a quest’ultimo la possibilità di effettuare controlli diretti sull’ idoneità ovvero infermità per malattia e infortunio dei propri dipendenti; infatti, il comma 2 del medesimo articolo precisa che per il controllo delle assenze per infermità, il datore di lavoro deve avvalersi esclusivamente dei servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, nonché per il controllo dell’idoneità fisica del lavoratore, deve servirsi degli enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico.
Pertanto, con l’art. 5 della Legge 20 maggio 1970, n.300, il legislatore ha voluto tutelare anche l’interesse del datore di lavoro, in merito alla verifica dell’effettiva sussistenza dell’evento morboso che determina la sospensione della prestazione di lavoro, operando però un censimento dei soggetti autorizzati a far accertare l’effettività dello stato di malattia. Come precedentemente accennato infatti, il legislatore riserva il controllo ai soli servizi ispettivi degli istituti previdenziali (INPS), i quali sono tenuti a disporlo quando il datore lo richieda, per il tramite dei medici dei servizi sanitari indicati dalle regioni (art. 2, D.L. 30 dicembre 1979, n. 663, conv. L. 29 febbraio 1980, n. 33) o ricorrendo al personale medico iscritto nelle liste speciali tenute dall’INPS (art. 5, D.L. 12 settembre 1983, n. 463, conv. L. 11 novembre 1983, n. 638). Il medico che, senza giustificato motivo, non esegua una visita di controllo, non la esegua nei termini prefissati o non adempia agli altri obblighi assunti è formalmente diffidato dall’INPS e cancellato dalla lista ove tali inadempimenti siano reiterati (art. 9 D.M. 15 luglio 1986).
In merito a quanto sopra, si precisa che a decorrere dal 01 settembre 2017, con l’istituzione del Polo Unico per le visite fiscali, è stata attribuita all’INPS la competenza esclusiva ad effettuare le Visite Mediche di Controllo (VMC) sia su richiesta dei datori di lavoro (pubblici e privati) sia d’ufficio (art. 18 D.lgs. 25 maggio 2017, n. 75 e INPS, mess. n. 3265/2017). A tal fine, l’INPS deve stipulare apposite convenzioni con le organizzazioni sindacali dei medici di medicina generale secondo quanto precisato nel D.M. 2 agosto .2017 (Inps, mess. 1399/2018).
Col fine di poter dar luogo agli accertamenti di cui sopra, tutti i lavoratori assenti per malattia sono obbligati a rispettare delle fasce orarie, giorni lavorativi e festivi compresi, entro le quali possono essere effettuate delle visite fiscali per verificare lo stato nonché l’effettiva sussistenza della malattia.
Il lavoratore ha infatti l’obbligo di rendersi reperibile, presso il luogo indicato sul certificato medico, tutti i giorni dalle ore 10,00 alle 12,00 e dalle ore 17,00 alle 19,00 (art. 5, c. 13, D.L. 12 settembre 1983, n. 463, convertito dalla L. 11 novembre 1983, n. 638 e art. 4, D.M. 15 luglio 1986).
2. Profili di prassi ed aspetti procedurali
Nel momento in cui si presenta la necessità per il datore di lavoro di volersi avvalere di una visita fiscale, e nel caso in cui quest’ultima non sia già stata avviata d’ufficio, a decorrere dal 01 settembre 2011 dovrà presentare la richiesta esclusivamente in via telematica, la quale potrà essere avanzata già a decorrere dal primo giorno di assenza del lavoratore; si precisa che la richiesta delle VMC è disponibile anche per i datori i cui dipendenti non sono tenuti al versamento della contribuzione di finanziamento dell’indennità economica di malattia all’Istituto e che può essere presentata anche per più lavoratori contemporaneamente (INPS, circ. n.118/2011 e INPS, mess. n. 9399/2012). Non appena viene trasmessa la comunicazione telematica avente come oggetto la richiesta, quest’ultima viene inoltrata dall’INPS al medico, il quale è tenuto ad effettuare la visita: i) nella medesima giornata, se la richiesta è stata effettuata nelle ore antimeridiane; ii) non oltre la giornata successiva, se la richiesta è stata effettuata nelle ore pomeridiane (art. 3 D.M. 15 luglio 1986).
Malattia durante le ferie
In merito a quanto sopra, occorre inoltre menzionare la fattispecie in cui la malattia insorga durante il periodo di ferie del lavoratore, evento che, se atto a pregiudicare il recupero delle energie psicofisiche del lavoratore, finalità dello stesso periodo di ferie, sospende il decorso di quest’ultime. A tal proposito, al datore di lavoro è riservata la possibilità di richiedere una visita medica di controllo, mirata in primo luogo alla verifica della sussistenza dello stato morboso, ed in secondo luogo, atta ad accertare se effettivamente lo stesso stato di malattia sia tale da compromettere la suddetta finalità delle ferie e se quest’ultima sia sufficiente a sospendere il decorso delle stesse; in caso di esito negativo della visita medica di controllo, la conversione delle giornate di ferie in giornate di malattia non avverrà (INPS, circ. n.109/1999).
Cambio dell’indirizzo di reperibilità durante malattia
In aggiunta a quanto finora esposto in merito agli aspetti procedurali nonché agli aspetti di prassi amministrativa trattati dall’INPS, risulta ampiamente discussa – anche da parte della giurisprudenza – la fattispecie in cui il lavoratore in malattia effettui una variazione dell’indirizzo di reperibilità ed i relativi obblighi che ne derivano. Di fatti, in conformità a quanto disposto dall’INPS, nel caso in cui il lavoratore cambi domicilio durante la malattia deve accedere all’apposito servizio INPS (“Sportello al cittadino per le VMC”) e comunicare all’Istituto la variazione ed il nuovo indirizzo di reperibilità col fine di consentire l’effettuazione dell’eventuale visita medica di controllo domiciliare nelle fasce orarie previste al precedente punto 1 (INPS, circ. n. 106/2020).
Tuttavia, tale onere amministrativo posto a carico del lavoratore, non esaurisce l’obbligo di comunicazione a cui è tenuto, soprattutto nei confronti del datore di lavoro; infatti, ogni lavoratore la cui prestazione lavorativa risulta sospesa a causa di un evento di malattia ed in concomitanza della stessa il lavoratore cambia il proprio domicilio, quest’ultimo è tenuto ad effettuare una comunicazione al proprio datore di lavoro nel rispetto di quanto previsto dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro applicato. Pertanto, ne deriva che non risulta sufficiente la comunicazione della modifica dell’indirizzo di reperibilità all’INPS, in quanto quest’ultimo è competente per le sole verifiche di tipo sanitario, mentre permane in capo al datore di lavoro il potere di procedere ad accertamenti da cui emergano l’insussistenza della malattia o la sua inidoneità a impedire lo svolgimento dell’attività lavorativa, fondati sul più ampio potere direttivo e di controllo datoriale, il quale certamente non viene meno durante il periodo di malattia (Corte di Cassazione, ordinanza n. 36729/2021).
3. La discrezionalità del datore di lavoro: prerogative e limiti
Nell’ambito delle visite mediche di controllo, il legislatore ha voluto concedere un margine di discrezionalità al datore di lavoro relativo alla libertà di azione nei confronti del lavoratore assente per malattia, finalizzato a garantire una maggiore tutela dell’interesse della parte datoriale, in ottemperanza all’art. 5 della Legge 20 maggio 1970, n. 300.
Investigazioni private
In via esemplificativa, tale libertà di azione può trovare espressione nella mancata preclusione al datore di lavoro da parte della normativa attualmente vigente, di procedere – anche per il tramite di un’agenzia investigativa privata – ad accertamenti nei confronti dei singoli lavoratori di circostanze di fatto atte a dimostrare l’insussistenza della malattia ovvero la non idoneità di questa a determinare uno stato di incapacità lavorativa tale da giustificare l’assenza nonché la sospensione della prestazione lavorativa (Corte di Cassazione, ordinanza n. 6236/2001).
Tuttavia, rispetto a tali controlli, viene posto ex lege un limite al datore in lavoro dallo stesso art.5 della Legge 20 maggio 1970, n. 300, il quale disponendo al comma 1 che ‘sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente’, limita lo spettro di azione delle investigazioni private al mero pedinamento del lavoratore finalizzato ad accertare la veridicità della malattia ovvero la compatibilità dei suoi comportamenti con l’evento morboso dichiarato. In tal senso infatti, la più recente giurisprudenza di legittimità sostiene che sia ‘legittimo servirsi delle agenzie investigative per verificare l’esatto adempimento delle obbligazioni in capo al dipendente con riguardo a comportamenti tenuti al di fuori dell’ambito lavorativo disciplinarmente rilevanti’, non configurandosi pertanto una fattispecie di controllo riconducibile all’art. 4 della Legge 20 maggio 1970, n. 300, in quanto controllo extralavorativo (cfr. ex plurimis Corte di Cassazione, sentenza n. 12810/2017; Corte di Cassazione sentenza, n. 11697/2020).
Sono pertanto vietati i controlli eseguiti direttamente o indirettamente da parte del datore di lavoro in ambito sanitario o medico, i quali vertano esclusivamente sull’accertamento sanitario e patologico della stessa malattia, essendo quest’ultimi riservati ai servizi ispettivi degli Istituti previdenziali competenti ed agli enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico, come previsto dall’art. 5, c. 2-3 della Legge 20 maggio 1970, n. 300.
Mobbing
In aggiunta a quanto sopra, un ulteriore perimetro entro il quale al datore di lavoro è consentito muoversi, rispettando determinati limiti e, quindi, senza integrare una fattispecie illecita, si configura nella possibilità di reiterare e ripetere delle visite fiscali nei confronti del medesimo lavoratore assente per malattia, durante un breve arco di tempo. Di fatti, né l’art. 5 della Legge 20 maggio 1970, n. 300, che tantomeno la prassi amministrativa di riferimento, impongono il rispetto da parte del datore di lavoro di un numero massimo di visite fiscali che possono essere eseguite in un determinato arco di tempo; pertanto, nel caso in cui il datore di lavoro abbia una motivazione oggettiva, comprovata o comprovabile nel richiedere più visite fiscali, ipoteticamente dovuta ad un sospetto fondato ad esempio sull’espletamento da parte del lavoratore di un ulteriore attività lavorativa durante l’assenza per malattia, può richiedere più visite fiscali in più giorni successivi alla prima richiesta (art. 2 D.M. 15 luglio 1986).
Tuttavia, la più recente giurisprudenza, sostiene che una continua ed immotivata reiterazione delle visite fiscali nei confronti del medesimo lavoratore, quando non ci sia una reale necessità di accertare la malattia del dipendente, possa integrare la fattispecie del “mobbing”; infatti, secondo la Suprema Corte ‘ai fini della configurabilità del mobbing l’elemento qualificante, che deve essere provato da chi assume di avere subito la condotta vessatoria, va cercato non nell’illegittimità dei singoli atti bensì nell’intento persecutorio che li unifica’, chiarendo così che la fattispecie del mobbing non viene integrata dalla mera richiesta di più visite fiscali, bensì nel caso in cui la finalità delle stesse sia la prova di un disegno persecutorio nonché discriminatorio nei confronti del lavoratore (Corte di Cassazione, sentenza n. 11739/2019).
Pertanto, il datore di lavoro potrà richiedere discrezionalmente l’esecuzione di più visite di controllo nei confronti del medesimo lavoratore, solo se i presupposti di tale richiesta abbiano come comprovata ed oggettiva finalità il controllo dello stato di malattia del dipendente, come previsto dallo stesso art. 5 della Legge 20 maggio 1970, n. 300.
4. Assenze alle visite fiscali
Con riferimento all’obbligo di reperibilità del lavoratore nelle fasce orarie riportate al punto 1, il legislatore ha previsto dei casi di esclusione finalizzati alla tutela di gravi situazioni patologiche, le quali giustificano in via eccezionale l’assenza alla visita medica di controllo stessa.
Di fatti, con l’art. 25 del D.lgs. 14 settembre 2015, n. 151, il quale ha novellato l’art. 5, c. 13, del D.L. 12 settembre 1983, n. 463, viene prevista l’emanazione di un decreto ministeriale che stabilisca le esenzioni dalla reperibilità per i lavoratori subordinati dipendenti dai datori di lavoro privati; in ottemperanza allo stesso art. 25, è quindi stato emanato il D.M. 11 gennaio 2016, per mezzo del quale vengono individuate le circostanze eziologiche che giustificano il mancato rispetto da parte dei lavoratori dell’obbligo di reperibilità durante le fasce previste dall’art. 5, c. 13, D.L. 12 settembre 1983, n. 463, ossia:
a) patologie gravi che richiedono terapie salvavita: tali terapie devono risultare da idonea documentazione, rilasciata dalle competenti strutture sanitarie, che attesti la natura della patologia e la specifica terapia salvavita da effettuare (art. 1 D.M. 11 gennaio 2016);
b) stati patologici sottesi o connessi a situazione di invalidità riconosciuta: per beneficiare dell’esclusione dell’obbligo di reperibilità, l’invalidità deve aver determinato una riduzione della capacità lavorativa in misura pari o superiore al 67% (art. 1 D.M. 11 gennaio 2016).
A tal proposito, per mezzo della Circolare 95/2016, l’INPS ha fornito le proprie indicazioni in merito alla sopracitata previsione normativa, nel cui ambito occorre segnalare quanto segue:
1) pur venendo meno, nelle fattispecie oggetto della norma, l’onere della reperibilità alla visita medica di controllo, posto a carico del lavoratore nell’ambito delle fasce orarie stabilite dalla legge, rimane confermata la possibilità per l’Inps di effettuare comunque controlli, sulla correttezza formale e sostanziale della certificazione e la congruità prognostica ivi espressa;
2) resta ferma la possibilità dei datori di lavoro di segnalare, mediante il canale PEC istituzionale, alla Struttura Inps territorialmente competente possibili eventi riferiti a fattispecie per le quali i lavoratori risultino esentati dalla reperibilità, per i quali ravvisino la necessità di effettuare una verifica: sarà cura della Struttura valutare, mediante il proprio centro medico legale l’opportunità o meno di esercitare l’azione di controllo, dandone conseguente notizia al datore di lavoro richiedente(INPS, circ. 95/2016).
Pertanto, a fronte di quanto appena descritto – ad eccezione dei casi dovuti a forza maggiore, come ad esempio visite mediche non effettuabili in fasce orarie diverse, ricoveri ospedalieri, iniezioni etc. (Corte di Cassazione, ordinanza, n. 10661/2016) – ne discende che qualsiasi assenza alle visite mediche di controllo eseguite nelle fasce di reperibilità e non dovuta ad esenzioni di reperibilità ovvero a ragioni oggettivamente giustificabili, integra la violazione da parte del lavoratore dell’obbligo di reperibilità prevista dall’art. 5 del D.L. 12 settembre 1983, n. 463.
Tale violazione, dà luogo ad un duplice inadempimento, ossia:
1) Un inadempimento nei confronti dell’INPS, giustificato dal fatto che l’Istituto si trova ad indennizzare un evento ipoteticamente insussistente;
2) Un inadempimento nei confronti del datore di lavoro, il quale rinuncia a ricevere regolarmente la prestazione lavorativa contrattualmente dovuta e, pertanto, ha diritto a verificare l’effettiva sussistenza della causa che impedisce tale prestazione.
Per quanto concerne il sopracitato punto 1, lo stesso art. 5, c.14 del D.L. 12 settembre 1983, n. 463 prevede che, ove l’assenza non sia sorretta da un giustificato motivo – inteso come tale ogni fatto che possa rendere plausibile l’allontanamento del lavoratore dal proprio domicilio per un’improvvisa e cogente situazione di necessità (Corte di Cassazione, ordinanza 24492/2019) – essa dia luogo alla perdita totale o parziale dell’indennità economica di malattia nelle seguenti misure: i) in caso di assenza alla prima visita, perdita totale dell’indennità per i primi 10 giorni di malattia; ii) in caso di assenza alla seconda visita, perdita dell’intera indennità per i primi 10 giorni di malattia e del 50% fino alla conclusione dell’evento morboso ovvero dell’eventuale effettuazione di una nuova visita di controllo, dove alla quale si presentasse un’ulteriore assenza da parte del lavoratore, cessa l’erogazione dell’indennità a carico dell’INPS (art. 5, c.14 D.L. 12 settembre 1983, n. 463; Corte Cost. sentenza 78/1988).
Per quanto concerne il punto 2, l’assenza da parte del lavoratore alla visita fiscale – non previamente comunicata ai rispettivi organi di controllo ed al datore di lavoro – può avere conseguenze sotto il profilo disciplinare ed integrare un inadempimento contrattuale, sfociando, in extrema ratio, in un licenziamento per giusta causa.
Di fatti, il lavoratore che non risulti presente alle visite mediche di controllo durante le fasce di reperibilità previste dall’ art. 5 del D.L. 12 settembre 1983, n. 463 e, non possa provare che la stessa assenza sia dovuta a cause di forza maggiore, ovvero ad un giustificato motivo, può integrare la violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede, principio cardine e fondante di ciascun rapporto di lavoro subordinato, la cui violazione può portare all’irrogazione del licenziamento per giusta causa ove il datore di lavoro provi in aggiunta l’intento elusivo del lavoratore stesso (cfr. ex multis. Corte di Cassazione, sentenza, n. 3226/2008; Corte di Cassazione, sentenza n. 6618/2007).
Resta, quindi, irrilevante l’effettiva sussistenza della malattia in capo al lavoratore se risulta assente alla visita fiscale, in quanto il giudizio sull’osservanza dell’obbligo di reperibilità prescinde dall’esistenza della malattia stessa, integrando una violazione di una diversa fattispecie, non giustificabile dall’effettività dello stato morboso (Corte di Cassazione, sentenza n. 64/2017).
Resta inteso che l’irrogazione delle sanzioni disciplinari deve comunque sottostare alla procedura di cui all’art. 7 della Legge 20 maggio 1970, n. 300, anche se non è necessario che tale infrazione sia esplicitamente prevista all’interno del codice disciplinare, in quanto costituisce una violazione del cd. “minimo etico” ovvero dei doveri fondamentali propri di ciascun rapporto di lavoro subordinato (Corte di Cassazione, sentenza 24722/2022).
Si rimane a disposizione per qualsiasi eventuale ulteriore confronto si dovesse ritenere opportuno.
